„Drag along“ клауза в отношенията между съдружниците и акционерите в търговски дружества

„Drag along“ клаузата или т.нар. „право на привличане“ е уговорка между съдружници или акционери в Търговско дружество, с която се предвижда право на мажоритарен акционер или съдружник („мажоритар“) да задължи миноритарен акционер или съдружник („миноритар“) да прехвърли свои дялове или акции от търговското дружество на трето лице, заедно с мажоритаря и при същите цена, срокове и други условия. Посредством drag along клаузата, мажоритаря привлича миноритаря да участва в прехвърлителната сделка и се ограничава възможността на последния да блокира сделката.

С подобна уговорка се защитава главно интереса на мажоритаря, като му осигурява лесно излизане от дружество и по-голяма гъвкавост при договаряне на пакетна сделка за „продажба на дружеството“ на трето лице.

Правото на привличане не винаги е в интерес на миноритарите, тъй като те може да не искат да прехвърлят своите дялове или акции. Дори мажоритарят да е договорил изгодни условия за придобиването на дялове или акции, миноритарят може да предпочита да запази капиталовото си участие в дружеството, ако например има очакване оценката му да се повиши след време. От гледна точка на защитата интересите на миноритарите при формулиране на drag along клаузата, най-приложимите механизми са предвиждането на прагове за задействане на клаузата и минимални ценови прагове, формулиране на процедури за оценка на дяловете или акциите и др. От друга страна, миноритарите също се ползват от drag along уговорката, тъй като те могат да продадат дяловете или акциите си при същите условия като мажоритаря, които в повечето случаи са по-добри от тези, които миноритарят би могъл да договори сам с трето лице.

Обикновено, тяхната защита се реализира посредством формулирането на „tag along“ клауза (т.нар. „право на присъединяване“), която им позволява да се присъединят към сделка за прехвърляне на дяловете или акциите на мажоритаря и третото лице да закупи и техните дялове или акции. В последния случай решението дали да се присъединят към сделката е тяхно, а не е последица от това, че са привлечени да продадат дяловото си участие. Най-често drag along и tag along клаузите се предвиждат едновременно в дружествения договор/устава на съответното дружество или в допълнително споразумение между съдружниците/акционерите.

За разлика от акционерното дружество, в което акциите се прехвърлят свободно, освен ако не са винкулирани, при дружествата с ограничена отговорност е необходимо и решение на Общото събрание на съдружниците за приемане на нов съдружник, взето с мнозинство повече от ¾ от капитала. Това се дължи на обстоятелството, че макар да е капиталово, при дружеството с ограничена отговорност има по-голям личностен елемент – дружественият договор се сключва с оглед личността на съдружниците и прехвърлянето на дяловете не е свободно. Нормата относно необходимостта от решение на Общото събрание, взето с посоченото или по-голямо мнозинство е императивна и не може да бъде дерогирана с постигането на други уговорки между съдружниците в дружествения договор или отделен договор между тях. Липсата на решение на Общото събрание на съдружниците или на предвиденото мнозинство е основание за отказ за вписване на прехвърлянето на дяловете в Търговски регистър, а съгласно чл.140, ал.4 от ТЗ приемането на нов съдружник има действие от вписването в същия.

Въпреки че drag along клаузата е широко разпространена в практиката, няма изрична законова регламентация, което поставя под въпрос възможността за принудителното й изпълнение. Същата представлява изрична уговорка между съдружниците или акционерите, а договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили, но няма регламентиран правен механизъм по който мажоритарят да принуди миноритаря да прехвърли своите дялове или акции. Единствено в ЗППЦК е предвидено, че лице, което придобие повече от 90 на сто от гласовете в общото събрание на публично дружество, има право да регистрира търгово предложение за закупуване на акциите на останалите акционери.

В тази връзка, за мажоритаря остава възможността единствено да претендира вреди от миноритаря, произтичащи от неизпълнението на договора, съдържащ drag along клаузата, но не и фактически да го задължи да прехвърли дяловото или акционерното си участие. Допълнително, възможно е да бъде уговорена неустойка при неизпълнение на задължението на миноритаря да прехвърли дяловете или акциите си, да бъде сключен предварителен договор за прехвърлянето им, да бъдат подписани изрични пълномощни в тази връзка и др.

В повечето европейски държави правото на привличане не е законово уредено и се реализира на база постигната изрична уговорка между съдружниците или акционерите в дружествения договор или устава на дружеството или в отделно споразумение. Задействането на клаузата е възможно, както при продажба на дялове или акции, така и при сливане и вливане на дружества, замяна на дялове или акции от капитала на едно дружество с дялове или акции от капитала на друго дружество, по силата на конвертируем заем и др., стига страните да са постигнали ясна уговорка в тази насока. Така например в случая Cunningham v. Resourceful Land Ltd and others [2018] EWHC 1185 (Ch), съдружниците са предвидили изрично в дружествения договор, че при задействане на drag along клаузата от страна на мажоритаря и неизпълнение от страна на миноритарите, мажоритарят е овластен да извърши сам прехвърлянето на дяловете им. Върховният съд на Англия и Уелс заема позицията, че направеното на база на това предвиждане прехвърляне на дяловете на миноритарите от страна на мажоритаря е валидно.

Липсата на изрична законова уредба, както на drag along, така и на tag along клаузата, създава неяснота в отношенията между съдружниците и акционерите. Въпреки възможността за уговаряне неустойка при неизпълнение, това не винаги гарантира постигане на прехвърляне на дяловото или акционерното участие като краен резултат. Същото се отнася и за случаите, при които ефективното изпълнение на клаузата се осигурява с подписване на предварителен договор за прехвърляне на дялове или акции, тъй като обявяването му за окончателен се реализира по съдебен ред, а рядко потенциален инвеститор би изчакал няколко години за приключване на съдебното производство с влязло в сила съдебно решение.